9 ottobre 2017

Sulla legittimità costituzionale del “Jobs Act” – di Michel Martone

Michel Martone inaugura la sua nuova rubrica in esclusiva per LUISS Open con un’analisi della (presunta) incostituzionalità di alcuni articoli del “Jobs Act”, questione di recente sollevata dalla Sezione Lavoro del Tribunale di Roma, di cui si evidenzia il valore politico, oltre a esaminarla da un punto di vista giuridico

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1. Dopo oltre due anni di intensi dibattiti, la Sezione Lavoro del Tribunale di Roma, con ordinanza del 26 luglio 2017, ha ritenuto fosse giunto il momento di porre in discussione la tenuta costituzionale di quello che può essere considerato il fulcro del “Jobs Act” e, a ben vedere, il simbolo dell’azione riformista portata avanti dal Governo Renzi, vale a dire il contratto a tutele crescenti.

Così, ha sollevato la questione di incostituzionalità degli artt. 2, 3, 4 e 10 del d.lgs. n. 23 del 2015 per ritenuto contrasto con gli artt. 3, 4, 35, 76 e 177 comma 1 Cost.

2. A ben vedere, per motivare l’incostituzionalità del contratto a tutele crescenti, il giudice remittente avrebbe potuto seguire le numerose “piste” di incostituzionalità suggerite in questi due anni dalla copiosa dottrina che ha aspramente criticato il “Jobs Acts”. Invece, il giudice rimettente ha preferito soffermarsi su alcune questioni di giustizia sottese alla novella legislativa, tralasciando di far proprie quelle censure che erano già state affrontate dalla Corte costituzionale in precedenti sentenze. Così, il giudice rimettente, dopo aver implicitamente fatta salva la sostanza della “riforma Fornero”, assurta anche a “tertium comparationis”, ha da subito chiarito di non ritenere incostituzionale l’abolizione della reintegrazione sulla scorta di quell’orientamento della Corte costituzionale, da ultimo ribadito con sentenza n. 303 del 2011, secondo cui “la regola generale di integralità della riparazione e di equivalenza della stessa al pregiudizio cagionato al danneggiato non ha copertura costituzionale”.

3. Sgomberato il campo dalla questione relativa alla legittimità costituzionale dell’abolizione della tutela reintegratoria, l’ordinanza di rimessione fonda le proprie censure di incostituzionalità sull’entità dell’indennità sanzionatoria del licenziamento privo di giustificato motivo oggettivo che il legislatore avrebbe determinato in misura “irrisoria”, “evanescente”, “inadeguata”, “modesta” e “fissa”.

Secondo il Tribunale di Roma, infatti, l’indennità risarcitoria individuata dal legislatore con le disposizioni tacciate di incostituzionalità, in quanto “esigua”:

  • produrrebbe una “ingiusta” disparità di trattamento tra lavoratori assunti prima e dopo la data di entrata in vigore della normativa tacciata di incostituzionalità (7 marzo 2015);
  • priverebbe di qualsiasi carattere “deterrente, “sanzionatorio” o “punitivo” l’indennità risarcitoria, così determinando “di fatto un ripristino della libertà assoluta di licenziamento”.

Si tratta di due conseguenze che, a ben vedere, lungi dallo scaturire dall’entrata in vigore del “Jobs Act”, sono connaturate al recente diritto del lavoro e difficilmente possono essere evitate senza sacrificare (come invece ritengono di poter fare molti critici della riforma) altri valori di pari rango costituzionale come, ad esempio, il diritto al lavoro dei disoccupati, la libertà di iniziativa economica privata, e quindi la capacità competitiva delle imprese in un mercato globale, e, non da ultimo, la necessità di certezza del diritto di tutti gli operatori del sistema.

Il necessario contemperamento dei valori affermati dalla nostra Costituzione è infatti scelta eminentemente politica che chi ha la responsabilità di governare è chiamato ad assumere in relazione alle contingenze del momento.

4. Sotto il primo profilo, per quanto duro possa apparire, la questione della disparità di trattamento è connaturata al nostro diritto del lavoro al punto da doversi ritenere pressoché ineliminabile, soprattutto in un sistema che si basa sulla libertà di iniziativa economica privata e quindi sulla libertà delle parti di contrattare, seppur nei confini stabiliti dalla legge.

Sin quando la disoccupazione sarà strutturale, infatti, la più gravosa delle disparità di trattamento resterà quella tra chi ha un lavoro e chi un lavoro non riesce a trovarlo. Una disparità che nessun legislatore è mai riuscito a superare e che peraltro negli ultimi anni a causa della globalizzazione dell’economia, prima, della crisi finanziaria, poi, ed infine, dell’avvento dei robot, rischia di aggravarsi ulteriormente dal momento che già ora affligge un‘intera generazione, ormai relegata ai margini del mercato del lavoro come purtroppo dimostrano inequivocabilmente le statistiche sulla disoccupazione giovanile (si rinvia, su LUISS Open, a M. Martone, Quant’è bella giovinezza? Il mercato del lavoro in Italia e il conflitto generazionale).

Una disparità che a ben vedere sin dalle origini del diritto del lavoro non riguarda solo gli occupati ed i disoccupati, posto che anche tra gli occupati che svolgono le medesime mansioni coesistono diversi regimi di tutela dal licenziamento illegittimo.

Disparità di trattamento si hanno, ad esempio, tra lavoratori assunti a tempo indeterminato e lavoratori assunti con contratto a termine o con altre tipologie contrattuali parimenti “precarie” perché via via autonome, parasubordinate o comunque non coperte dallo “scudo” della stabilità reale.

Disparità di trattamento si sono poi avute, tra gli stessi lavoratori assunti a tempo indeterminato a seguito dell’emanazione dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, che nella sua originaria formulazione e per oltre quarant’anni ha premiato con la stabilità reale i lavoratori delle imprese con più di quindici dipendenti mentre ha confinato ad una tutela obbligatoria, ben più “esigua” “irrisoria” e “modesta” di quella oggi prevista dal contratto a tutele crescenti, tutti i lavoratori dipendenti dalle imprese poste al di sotto della fatidica soglia dei quindici dipendenti.

Ed ancora, disparità di trattamento si sono avute, in tempi più recenti di restyling dell’art. 18, tra dipendenti licenziati prima dell’entrata in vigore della Legge n. 92 del 2012, per i quali continuava a trovare applicazione la tutela reale dell’originario testo del’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, e dipendenti licenziati dopo tale data, per i quali trova applicazione la nuova e decisamente meno intensa tutela contro i licenziamenti illegittimi.

Disparità di trattamento si hanno infine tra i dipendenti della pubblica amministrazione, per i quali continua a trovare applicazione la tutela reintegratoria, e quelli, sempre assunti a tempo indeterminato ma alle dipendenze di un imprenditore privato, per i quali trova applicazione la tutela più contenuta introdotta dalla Legge n. 92 del 2012 o dal “Jobs Act”.

Il comune denominatore di queste fattispecie tra loro eterogenee è sempre lo stesso: lavoratori subordinati che, anche quando svolgono le medesime mansioni, possono essere soggetti a diversi regimi giuridici in relazione al tipo di contratto, più o meno protettivo, che l’imprenditore è disponibile a sottoscrivere al momento dell’assunzione, oppure in relazione al regime di tutela dal licenziamento illegittimo applicabile in ragione delle contingenze legislative del momento, ovvero alle dimensioni e alle caratteristiche del datore di lavoro.

Peraltro, l’esigenza di contenere il debito pubblico, che molto spesso costringe il legislatore a ripensare la distribuzione dei diritti tra i cittadini, ha ricevuto anche il conforto della Corte costituzionale che, con la nota sentenza 13 novembre 2014, n. 254, ha precisato che “non contrasta di per sé con il principio di eguaglianza un trattamento differenziato applicato alle stesse fattispecie, ma in momenti diversi nel tempo, poiché il fluire del tempo può costituire un valido elemento di diversificazione delle discipline giuridiche, essendo conseguenza dei principi generali in tema di successione di leggi nel tempo”.  

Un passaggio che l’ordinanza peraltro richiama quasi in una sorta di excusatio non petita, che in un certo senso smaschera il limite stesso della censura di incostituzionalità, posto che quello della differenza di trattamento nel tempo, come visto, è un tema che investe ogni disciplina giuridica, e non solo quella della cui costituzionalità oggi si dubita.

Un passaggio che dunque ci riporta al carattere inevitabilmente politico della decisione che la Corte sarà chiamata ad adottare qualora dovesse ritenere non manifestamente inammissibile l’ordinanza in commento.

5. Anche con riferimento all’altro profilo di incostituzionalità sollevato dall’ordinanza di rimessione, relativo al “mancato carattere dissuasivo” di una sanzione ritenuta “tanto modesta ed evanescente” da privare l’istituto di una qualsiasi “funzione deterrente”, vengono in evidenza questioni che hanno sempre caratterizzato il nostro diritto del lavoro.

E’ noto infatti che la disciplina del licenziamento, nell’impianto originario dell’art. 2118 Cod. Civ., non solo non contemplava alcuna tutela reintegratoria ma non contemplava neanche la necessità di causali giustificative, limitandosi a prevedere una tutela indennitaria consistente nella mera corresponsione dell’indennità di mancato preavviso.

E’ stato necessario attendere la Legge n. 604 del 1966 per avere un riconoscimento generalizzato – e non più limitato ai soli settori coperti dagli accordi interconfederali che nel frattempo furono sottoscritti – della necessità di causali giustificative del licenziamento e di una tutela indennitaria  per le ipotesi di mancanza di tali causali.

Si tratta peraltro di una tutela indennitaria che, sia nella sua misura minima (2,5 mensilità di retribuzione) che nella sua misura massima (6 mensilità di retribuzione), è ben più “evanescente” e “modesta” di quella prevista, sia nella misura minima (4 mensilità) che in quella massima (24 mensilità), dalle disposizioni della cui costituzionalità oggi si dubita.

Ciononostante tale sistema è stato ritenuto compatibile con la nostra Costituzione, è sopravvissuto al referendum abrogativo proposto nel 2003 dalla CGIL avente ad oggetto l’abrogazione del limite dimensionale ed è tuttora applicabile ai lavoratori di imprese con meno di quindici dipendenti assunti prima del 7 marzo 2015.

Del resto, è appena il caso di chiedersi: chi più del legislatore o del governo può determinare la misura “giusta” dell’indennità risarcitoria minima da illegittimo licenziamento? Di certo non la contrattazione, né collettiva né tanto meno quella individuale, dal momento che entrambe hanno un’efficacia limitata ai destinatari e che comunque entrambe sono sempre libere, anche a seguito dell’emanazione del “Jobs Act”, di riconoscere trattamenti migliorativi in favore del lavoratore, anche eventualmente prevedendo indennità più generose per l’ipotesi di licenziamenti ingiustificati.

Ed è anzi appena il caso di ricordare che, in questi tempi di crisi della rappresentanza sindacale, la possibilità di reintrodurre a livello collettivo tutele superate a livello legislativo dovrebbe costituire per il sindacato un’importante opportunità per recuperare i consensi che si sono persi tra i lavoratori.

Né tantomeno tale funzione potrebbe essere svolta dagli interpreti o dalla dottrina. Basta, infatti, volgere l’attenzione verso ordinamenti affini al nostro per rendersi conto che l’indennità risarcitoria quantificata nelle disposizioni della cui incostituzionalità si discute è leggermente più elevata: in Germania e Francia, ad esempio, la misura massima prevista è quella delle 18 mensilità, a fronte delle nostre 24; in Spagna ed Olanda, a sua volta, la misura risarcitoria anche per il caso di ingiustificatezza del licenziamento è pari a 1 mensilità di retribuzione per ogni anno di anzianità di servizio, a fronte delle nostre 2 mensilità.

Sotto altro profilo, le considerazioni che precedono consentono anche di respingere l’ulteriore profilo di critica contenuto nell’ordinanza, ovvero che la predeterminazione in maniera fissa e crescente esclusivamente in relazione all’anzianità di servizio priverebbe il giudice di qualsiasi margine di discrezionalità. Orbene è di tutta evidenza che la nostra Costituzione afferma espressamente che il giudice è soggetto alla legge e non che il giudice debba avere un potere discrezionale di sanzionare comportamenti ritenuti illegittimi, anche perché i cittadini hanno diritto di pretendere, per quanto possibile, certezza del diritto.

D’altra parte è sufficiente rileggere proprio l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, nella sua originaria formulazione, per rendersi conto che neanche quella disposizione lasciava al giudice alcuna discrezionalità in ordine alla sanzione da applicare in caso di licenziamento ritenuto illegittimo.

6. Le considerazioni che precedono consentono di concludere nel senso che le censure di costituzionalità sollevate dal Giudice remittente ben potrebbero essere superate dalla Corte costituzionale attraverso il richiamo alla propria precedente giurisprudenza.

Come visto, infatti, le questioni sollevate dall’ordinanza attengono a problemi atavici del diritto del lavoro, di certo preesistenti alla disciplina del “Jobs Act”, che la Corte ha già risolto con riferimento ad altre disposizioni e che nel caso di specie potrebbero agevolmente essere risolti richiamando ora la giurisprudenza costituzionale sul “fluire del tempo”, ora la sovranità del legislatore in ordine a scelte eminentemente politiche quale quella dell’entità della tutela del lavoratore contro i licenziamenti illegittimi.

Ed è questa la ragione che induce a ritenere che qualora la Corte dovesse ritenere ammissibile la questione sollevata con l’ordinanza che qui si commenta, la sua decisione, qualunque essa sia, avrà un valore eminentemente politico, che peraltro potrebbe risentire del possibile risultato delle ormai prossime elezioni. Perché è di tutta evidenza che se, dopo la bocciatura referendaria della riforma costituzionale, la Corte dovesse travolgere anche il contratto a tutele crescenti, l’azione riformista del Governo Renzi, e con essa la logica maggioritaria che la ispirava, ne uscirebbe drasticamente ridimensionata mentre riceverebbe una rinnovata legittimazione quel ritorno al proporzionale che tanti reclamano a gran voce. Ma questa è un’altra storia.

Il saggio qui riprodotto, in versione completa, sarà pubblicato su “Argomenti di Diritto del lavoro” n. 4/5 (2017).

L’autore

Michel Martone

Michel Martone è Professore ordinario di Diritto del Lavoro e Relazioni Industriali.  È stato Vice Ministro del Lavoro nel Governo Monti, nonché Visiting Fellow presso la School of Industrial and Labor Relations dell’Università di Cornell (New York)


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