L’articolo oggetto di questa intervista tratta della dottrina della cosiddetta “non delegabilità”: che cosa è la “dottrina Meroni” e perché è stata stabilita?

La dottrina della cd. “non delegabilità” è la teoria secondo cui gli organi costituzionali non possono delegare poteri costituzionalmente garantiti ad altri soggetti, abdicando quindi alla loro funzione pubblica. Nel diritto dell’Unione Europea tale dottrina è stata sviluppata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia come principio di equilibrio istituzionale che favorisce il bilanciamento tra poteri pubblici europei nell’ambito del sistema dell’ordinamento europeo: in assenza di un principio di separazione dei poteri – come esiste invece nei singoli stati membri – questo principio ha consentito di preservare i poteri che le singole istituzioni europee detengono sulla base del principio di attribuzione dei poteri stabilito nei Trattati. Il principio di “non delegabilità” riguarda quindi tutte le istituzioni europee ed assicura che nessuna istituzione possa interferire nel’’esercizio dei poteri da parte delle altre istituzioni.

Questo non significa che non sia possibile delegare alcuni poteri, ma piuttosto che esistono precisi limiti alla capacità di delegarli. In particolare, per quanto riguarda i poteri delle agenzie europee, il tema dei limiti della delega è stato originariamente sviluppato nel caso Meroni c. Alta Autorità, una sentenza della Corte di Giustizia che risale al 1958, ai tempi della Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio: l’Alta Autorità aveva delegato a due agenzie di diritto belga (le cd. agenzie di Bruxelles) la responsabilità del funzionamento del meccanismo finanziario per il regolare rifornimento di rottame nel mercato comune, con conseguente “fuoriuscita dei poteri” rispetto alle responsabilità dell’Alta Autorità nell’ambito del Trattato CECA. La conclusione della Corte di giustizia fu che la delega fosse legittima soltanto a determinate condizioni, che escludessero un’attribuzione non democratica di poteri normativi a soggetti privi di legittimazione democratica e di un solido fondamento giuridico nei Trattati. In particolare, il caso Meroni ha sanzionato l’attribuzione alle agenzie di Bruxelles di poteri discrezionali talmente ampi da comportare l’abdicazione sostanziale dei compiti delle autorità investite dai Trattati.

Il contenuto di questo principio è stato poi ulteriormente sviluppato in un’altra sentenza della Corte di Giustizia, il caso Romano, che ha escluso la possibilità che un organo amministrativo non riconosciuto nell’allora Trattato che istituisce la Comunità europea (CEE) potesse emettere atti aventi carattere normativo e potesse adottare, quindi, soltanto “raccomandazioni” non vincolanti. Sulla base di questa giurisprudenza, le agenzie europee non hanno sostanzialmente potuto svolgere attività di regolazione amministrativa, come avviene invece per le autorità e le amministrazioni nazionali, ma soltanto attività esecutiva, di attuazione di compiti puntualmente circoscritti e di raccomandazione giuridicamente non vincolante. Ciò significa che a tutela dell’assetto costituzionale dei Trattati e della controllabilità delle funzioni dei pubblici poteri, le agenzie europee in quanto amministrazioni non istituite e regolamentate nei Trattati non possono essere titolari di poteri di regolazione. Tuttavia, questo principio cardine non ha arrestato la loro partecipazione alla regolamentazione di settori particolarmente tecnici, anche se ha necessariamente comportato l’adozione di diversi strumenti dagli atti normativi e vincolanti.

Quali criticità pone oggi la sua applicazione e in che senso è necessario “eroderla” in virtù dei recenti sviluppi legati all’innovazione amministrativa nel settore della regolamentazione del mercato interno?

La crescita delle funzioni amministrative ad alto grado di specializzazione e complessità tecnica nell’Unione europea ha comportato un maggior coinvolgimento delle agenzie europee nell’attuazione delle funzioni tecnico-amministrative, anche a carattere normativo. Questo ha fatto sì che i poteri delle agenzie, le loro “raccomandazioni”, in qualche modo siano diventate ineludibili da parte delle autorità competenti. Si pensi, ad esempio, al parere sull’autorizzazione all’immissione in commercio di farmaci che l’Agenzia europea del farmaco, l’EMA, dà alla Commissione europea: sebbene quest’ultima sia l’autorità investita della decisione finale, difficilmente si discorsterà dal parere tecnico-scientifico dell’EMA. Lo stesso accade laddove le agenzie europee adottino best practices, linee guida e orientamenti che pur essendo atti cd. di soft law, cioè non giuridicamente vincolanti condizionano l’attività delle autorità competenti. L’“erosione” della dottrina Meroni sta nel fatto che, sebbene formalmente i poteri normativi spettino comunque alle autorità nazionali o alle istituzioni europee, di fatto il suggerimento che viene dagli atti non vincolanti delle agenzie europee è particolarmente incisivo e difficilmente eludibile. Benché in teoria non si tratti di atti giuridicamente vincolanti e possano quindi essere superati, possono però diventare vincolanti in via di fatto, nella pratica. La dottrina Meroni viene, quindi, formalmente rispettata nei suoi cardini giuridici, ma nella sostanza le agenzie sono diventate attori che contribuiscono alla regolamentazione del mercato unico. Il problema diventa allora continuare a garantire la legittimità della regolazione, identificando adeguati strumenti di tutela anche contro la soft law.

Perché il caso della EASA (European Union Aviation Safety Agency) è significativo in questo contesto?

L’EASA è uno dei casi più significativi della costante “erosione” della dottrina Meroni, perché propone “standard regolatori” in materia di sicurezza e tutela ambientale nel settore dell’aviazione, da cui difficilmente gli Stati membri poi si discostano. Si tratta in particolare di standard che prevendono requisiti relativi alle caratteristiche tecniche dei prodotti, delle organizzazioni di settore, dei piloti e degli equipaggi, allo scopo per garantire la sicurezza nel Cielo Unico Europeo. Tra le agenzie europee operanti nel mercato unico con forti poteri di standardizzazione e di raccomandazione, l’EASA è seconda soltanto alle Autorità europee di vigilanza nei mercati finanziari, per le quali infatti si comincia a pensare che il modello di riferimento non sia tanto quello delle agenzie europee, quanto un embrionale sistema di amministrazione indipendente.

Il processo di “erosione” della dottrina Meroni -iniziato nella pratica dell’attività delle agenzie europee- è stato poi riconosciuto dalla Corte di giustizia in un caso del 2014 che riguardava proprio il potere dell’ESMA (European Securities and Market Authority), una delle autorità di vigilanza nei mercati finanziari, di intervenire sul funzionamento del mercato in caso di rischio per il corretto funzionamento e l’integrità dei mercati finanziari o la stabilità generale o parziale del sistema finanziario dell’Unione. Nel caso Regno Unito c. Parlamento europeo e Consiglio dell’Unione europea, la Corte è infatti giunta ad “addolcire” la dottrina Meroni nella sua rigidità, ammettendo che a condizioni ben precise sia possibile una qualche forma di regolazione anche da parte dell’autorità di vigilanza. In particolare, la Corte ha riconosciuto la compatibilità dell’esercizio di un certo margine di discrezionalità con il sistema dei Trattati, nella misura in cui la legislazione di riferimento circoscrivesse i poteri dell’ESMA (e non ci fosse una delega in bianco) e fosse possibile impugnare le misure adottate in sede giurisdizionale (come è previsto ad oggi nel Trattato di Lisbona). Proprio il cambiamento della struttura dei Trattati rispetto ai casi Meroni e Romano ha consentito alla Corte di Giustizia di ammettere circoscritte forme di regolazione amministrativa, supportate proprio dalla presenza di garanzie e strumenti di tutela maggiori che assicurano il controllo sulle nuove responsabilità amministrative.

Per quali ragioni la ricerca è stata recentemente citata dalla Corte costituzionale tedesca?

La mia ricerca è stata citata dalla Corte costituzionale tedesca in un caso dell’estate 2019 che riguardava la compatibilità dell’Unione bancaria europea con il sistema costituzionale tedesco. Si trattava, quindi, di un caso nazionale relativo alla compatibilità tra la Costituzione tedesca e il diritto dell’Unione europea. Il problema riguardava nello specifico la compatibilità del principio di democraticità e della funzione costituzionale di controllo del Parlamento tedesco con l’Unione bancaria, che istituisce nun sistema di supervisione del credito che prevede la partecipazione anche di organismi, agenzie o comunque autorità estremamente tecniche. In questo contesto, la Corte costituzionale tedesca ha fatto riferimento alla mia ricerca pubblicata sulla rivista European Public Law proprio per quanto riguarda l’“erosione” della dottrina Meroni e la necessità di individuare nuovi strumenti per renderla sostenibile nell’attuale contesto democratico e di diritto. La Corte ha messo in evidenza la compabilità dell’Unione bancaria con un sistema democratico e di diritto, cioè con la rule of law, nella misura in cui l’attività amministrativa venga controllata attraverso procedure e rimedi che ne garantiscono la legittimità.

La conclusione del mio articolo – e più in generale della mia ricerca sulla dottrina Meroni, che è diventata anche una monografia (Administrative regulation beyond the non-delegation doctrine: a study on EU agencies, HART Publishing, 2018) – è che bisogna distinguere la natura dell’attività svolta da ciascuna di queste agenzie europee, guardando concretamente a quali controlli procedimentali esistano sull’esercizio della discrezionalità, anche nell’adozione di decisioni tecnicamente complesse, e a quali rimedi esistano contro gli abusi. Proprio la complessità delle valutazioni, infatti, può implicare anche un margine di discrezionalità, o almeno di una potenziale scelta tra più opzioni compatibili. Per scongiurare il trasferimento di responsabilità sanzionato dalla dottrina Meroni, è quindi necessario definire requisiti e garanzie che rendano le attività di queste autorità in qualche modo compatibili con i principi del giusto procedimento.

Alcune garanzie già esistono. In primo luogo, mi riferisco alla partecipazione e al diritto di rappresentanza dei diversi interessi in questi procedimenti. Ad esempio, l’EASA ha sviluppato autonomamente un procedimento amministrativo di tipo notice and comment per la redazione dei suoi standard. Pubblica, quindi, avvisi di creazione dei vari standard dando la possibilità agli interessanti di partecipare e commentare l’adeguatezza della norma o di proporre suggerimenti su come svilupparla. Oltre a questo aspetto partecipativo che assicura la legittimità degli standard che vengono adottati, un altro aspetto importante è la garanzia che queste agenzie relazionino annualmente alle istituzioni europee sulle loro attività.

Il caso tedesco ha riconosciuto l’importanza di questi strumenti per rendere l’Unione bancaria compatibile con il sistema costituzionale tedesco. Così le relazioni sono state considerate uno strumento che consente al Parlamento tedesco di controllare indirettamente le attività svolte nell’ambito della vigilanza bancaria. Gli strumenti di accountability consentono di giustificare l’azione amministrativa. Non siamo quindi davanti a soggetti avulsi dal sistema democratico e di diritto; non si tratta di modern Kings, “re moderni”, come aveva già efficacemente osservato Sabino Cassese a proposito delle autorità indipendenti nazionali. Si tratta, piuttosto, di soggetti che sono il frutto del riconoscimento della necessità di una specializzazione dell’attività anche amministrativa a livello sovranazionale e che richiedono da definizione di garanzie giuridiche per rendere la loro attività anche indirettamente controllabile e, quindi, compatibile con l’ordinamento democratico e di diritto.

Facendo infine riferimento alla sua prolusione nel corso la cerimonia di inaugurazione dell’Anno Accademico, quale deve essere il ruolo dell’attività di ricerca rispetto all’importanza di un’analisi globale delle nuove sfide politiche, economiche, ambientali e sociali del sistema Paese e del mondo?

Ho concluso la mia prolusione citando Malcolm X, che identificava nella formazione e nell’istruzione il passaporto per il futuro e, in particolare, per la tutela dei diritti: Education is the passport to the future, for tomorrow belongs to those who prepare for it today. Credo che la formazione e la ricerca siano gli strumenti per affrontare le sfide sociali, economiche, ambientali e politiche che emergono in un mondo globalizzato. La complessità del mondo non lascia scampo all’improvvisazione ed è necessario prepararsi oggi per essere pronti domani. Questo, secondo me, è il ruolo fondamentale dell’Università e della ricerca in particolare: ricercare una comprensione profonda dei problemi per capire la complessità dei fenomeni. La ricerca, quindi, è utile per capire e individuare quali siano i problemi e per delineare gli strumenti per affrontarli. Il ché, però, non vuol dire automaticamente risolverli, anzi; la ricerca “complica” anche l’identificazione delle possibili soluzioni, perché più la comprensione di una problematica è profonda, più se ne colgono le sfaccettature. In qualche modo, la ricerca ci aiuta a rifuggire dalle soluzioni semplici ed immediate e a cercare di affrontare i problemi in profondità, per provare a trovare delle soluzioni o delle risposte che sono basate sulla consapevolezza della complessità del reale.

Da questo punto di vista, la ricerca non può prescidendere dall’interdisciplinarietà, perché la complessità del reale rende essenziale avere più di uno strumento conoscitivo per poter effettivamente capire le questioni in profondità. Lo sviluppo di competenze diverse e il lavoro di gruppo sono quindi indispensabili per pensare in maniera innovativa ed affrontare criticamente le sfide. Oltre che interdisciplinare, la ricerca deve pure essere internazionale, deve guardare fuori dal proprio paese, per essere eccellente ed aggiornata; e deve essere comparata, perché solo nel confronto con altri sistemi e con altre culture si può avere una comprensione più completa del proprio mondo.

Questo atteggiamento “di ricerca” nei confronti del mondo ci aiuterebbe anche ad avere un dibattito informato sui temi, che forse è proprio quello che oggi manca: basti pensare alle fake news o alle modalità di formazione delle opinioni e del consenso. Se non si hanno gli strumenti metodologici adeguati per capire quando le soluzioni che ci vengono offerte sono facili, ma non necessariamente efficaci, la montagna di informazioni che ci sommerge ci impedirà di riuscire a comprendere come affrontare efficacemente la realtà e le sue sfide.