Il ruolo istituzionale della Suprema Corte sta conoscendo, a norme ordinamentali invariate, una veloce e radicale trasformazione.

Nel 1999 (l. cost. n. 2), l’art. 111 Cost. è stato novellato con l’inserimento, nei primi cinque commi, dei princìpi sul “giusto processo”. Nell’immediato, non tutti i commentatori percepirono che quello di maggior fortuna, nella successiva giurisprudenza civile di legittimità, sarebbe stato il principio di “ragionevole durata” del processo.

Probabilmente il legislatore – posto che le norme costituzionali sono il criterio interpretativo principe della legge ordinaria – non intendeva chiedere alla Cassazione di verificare l’intera disciplina del codice di procedura civile alla luce del principio di ragionevole durata; sta di fatto che la Cassazione si è assunta il compito (in aggiunta ai numerosi già svolti) di vagliare la legge –  e in particolare la legge processuale, che deve garantire la ragionevole durata dei giudizi – alla luce di quel principio costituzionale, finendo spesso per violare i canoni interpretativi più comuni, a iniziare da quello strettamente letterale.

Questa operazione “politica” ha conferito alla Cassazione un potere del tutto eccezionale e senza confini certi, perché nel processo civile standard in cui la ragionevole durata appare, spesso per ragioni totalmente estranee all’interpretazione della legge, come un’irraggiungibile chimera, le occasioni per esercitare il diffuso controllo di adeguamento al canone costituzionale sono praticamente infinite.

È poi intervenuto il d.lgs. n. 40/2006, nel tentativo di rilanciare il ruolo “nomofilattico” della Corte, già sovrana interprete della legge (art. 65 ord. giud.) e ora interprete anche della sua giustificazione (o legittimità) costituzionale: il dispositivo quesìto-princìpio di diritto e la riscrittura del rapporto tra Sezioni unite e Sezioni semplici avrebbe dovuto razionalizzare lo svolgimento di compiti che la pubblicazione di migliaia di decisioni all’anno rende – va senz’altro riconosciuto – molto difficile. Collocatasi la Cassazione sul piano intermedio tra la Costituzione e la legge, ecco emergere l’equivoco di fondo: il d.lgs. 40 nasceva con l’obiettivo di far decidere meglio, laddove la necessità che la Suprema Corte avvertiva in modo sempre più pressante e distinto era quella di decidere meno. Meno e in modo più selezionato: una Corte abituata a dialogare con la Costituzione si confonde malvolentieri con la polvere dei contenziosi minuti.

Si è così affermata una prassi del giudizio di legittimità che, bypassando per quanto possibile il caso, si è orientata verso l’astrattezza e il nitore dei princìpi. Non più decisione della controversia, bensì affermazione di un’astratta “questione di diritto”. Il ricorso, per la Corte, ha un senso se le consente di affermare un principio “di particolare importanza”; ha un significato totalmente diverso, e chiama dunque un impegno anche formale diverso, ove si tratti di regolare una semplice lite, specie se di rilievo “meramente patrimoniale”.

Vista da questa prospettiva, la riforma del n. 5 dell’art. 360 c.p.c., avvenuta nel 2012 (con decreto legge!) quale nuova e più drastica espressione dei respingimenti di contenzioso “sul fatto”, è sintomo di una limitazione non soltanto quantitativa, ma soprattutto qualitativa dell’accesso alla Corte: che della “nomofilachia” offre una lettura concettuale, accademica e di pura astrazione. Spesso il risultato è l’affermazione di princìpi di diritto slegati dalla risoluzione del caso giunto, dai piani inferiori, nelle aule austere del Palazzaccio.

La soppressione del sistema dei quesìti, precipitosamente avvenuta con la legge n. 69/2009, non ha saputo invertire la tendenza in atto, che dal quesìto è tracimata non tanto verso l’art. 360-bis c.p.c. – norma di difficile comprensione e applicazione – quanto verso i requisiti pretori dell’autosufficienza e della specificità del ricorso (e dei suoi singoli motivi). Il nuovo rito camerale, fortemente voluto dalla stessa Cassazione nel 2016 per fini di efficienza e deflazione, ha fatto il resto. La funzione attuale della Corte è, principalmente, quella di respingere il contenzioso, ovvero di forgiare gli strumenti più credibili per affermare la regola del respingimento, applicando un rito che non è più nel controllo delle parti (parte pubblica inclusa). La camera di consiglio e l’ordinanza diventano gli strumenti utili allo smaltimento; la pubblica udienza e la sentenza quelli per l’esercizio della “nomofilachia”: beninteso, per come voluta dalla Suprema Corte, come giudizio sulla norma e non sul caso.

La realtà che abbiamo attualmente sotto gli occhi è quella di una Corte di Cassazione soprattutto impegnata a dichiarare inammissibili – ben oltre i limiti della ragionevole prevedibilità – i ricorsi e i singoli motivi (elaborando nozioni di “specificità” che erano ignote prima del consolidarsi del nuovo corso), una Corte, cioè, assai poco interessata al processo e alle ragioni delle parti; molto più interessata, invece, all’affermazione di princìpi astratti, ricostruzioni dogmatiche di istituti specie processuali, terze e impreviste soluzioni di casi discussi, regole di comportamento indirizzate ai pratici, norme che integrano o addirittura si sostituiscono alla disciplina del codice di procedura (se giudicata obsoleta: è il caso dell’art. 37 c.p.c.; se giudicata diseconomica: è il caso della chiamata del terzo da parte del convenuto; se giudicata non garantista: è il caso del comma 1 dell’art. 615 c.p.c., ecc.).

Preferibilmente, queste decisioni – sorta di sentenza-editto – vengono adottate allorché il ricorso sarà dichiarato inammissibile e dunque la Corte si sentirà libera, affrancata dalla decisione del caso (e dal contraddittorio con le parti), di affermare princìpi nell’interesse della legge che, alimentati da articolati (e imprevedibili) obiter dicta, sempre più tendono ad allontanarsi dal contrasto che aveva originato il ricorso in sede di legittimità. Il processo di cassazione diventa così mera occasione per l’esercizio di un potere “nomofilattico” (ma che in realtà andrebbe definito nomopoietico) reciso dal singolo processo – potere che del resto potrebbe sempre essere autonomamente sollecitato dal P.G.: art. 363 c.p.c. – mentre l’occasione che aveva sollecitato l’esercizio di quella funzione rimane discretamente sullo sfondo.

La Corte compie queste operazioni in perfetta solitudine: vuoi perché il ricorso nell’interesse della legge proposto dal P.G. non prevede l’instaurazione del contraddittorio con alcuno (né con le parti del giudizio da cui origina la proposizione dell’istanza, né con parti professionali o culturali che potrebbero essere chiamate a collaborare «nell’interesse della legge»); vuoi perché, nel giudizio a quo, non apparteneva al contraddittorio processuale la lunga coda di obiter dicta su cui la Corte si concentra, una volta liberatasi dai lacci del giudizio, per affermare i suoi princìpi nell’interesse della legge. Si parla quindi di una funzione nomofilattica, vòlta all’affermazione di princìpi astratti e così di “norme”, che ben poco ha a che vedere con gli obiettivi originari del d.lgs. 40, che certo non intendeva mutare così profondamente la funzione istituzionale della Corte.

Ma di questo nuovo genere di “funzione nomofilattica” le norme ordinamentali non parlano, né possono sostenerla con dispositivi davvero vincolanti; e, temiamo, i limiti di questa spericolata operazione saranno a tutti evidenti allorché i giudici di merito si rifiuteranno di seguire i dicta della Corte (che spesso tendono non a risolvere ma a complicare, rendendo più difficoltosi i compiti sia delle parti sia del giudice), rammentando a tutti che l’unico davvero tenuto ad applicare il princìpio di diritto è il giudice di rinvio, e che quello giurisdizionale è un potere diffuso sul quale si può incidere con precedenti ragionevoli e persuasivi, mai con atti di autorità.

Insomma, al termine di un percorso non lineare abbiamo dinanzi ai nostri occhi una Corte di Cassazione più sola, meno disposta al dialogo, più autoritaria e impositiva nelle motivazioni, comunque oberata di ricorsi e che spesso combatte, da sola, contro la sua stessa giurisprudenza. Una Corte che non ha strumenti per “imporre” le sue decisioni ai giudici di merito, che sempre più la osservano, interdetti, come un produttore di “norme” (a volte astruse) piuttosto che come il più autorevole risolutore di conflitti.

Ma è anche, contraddittoriamente, una Corte che, per quanto oberata, sembra alla perenne ricerca di nuove funzioni, di nuovi ruoli: dal controllo di costituzionalità giocato sul conflitto tra un principio (ragionevole durata) e le norme positive (specie se a contenuto processuale), all’affermazione di regole di condotta nuove che i giudici di merito dovrebbero applicare come fossero norme (o sentenze costituzionali). Una Corte che appare alla confusa ricerca di un’identità perduta, i cui profili non troviamo scritti nelle norme ordinamentali.

La versione competa del saggio, di cui questo articolo è un’anticipazione, sarà pubblicata nella rivista Il Processo, Milano, Giuffrè, num. 2, 2020.