Nel suo contributo affronta il tema dei paradisi fiscali con riferimento, in particolare, alla black list relativa alle giurisdizioni non cooperative a fini fiscali adottata nel 2016 dall’Unione europea. Prima di allora, quali sono stati i principali interventi previsti in materia a livello UE e internazionale?

Come sottolineato nell’articolo (scritto con Alessio Persiani) le azioni dell’UE di contrasto alle misure fiscali dannose finalizzate ad attrarre investimenti esteri risalgono alla metà degli anni Novanta. Più nel dettaglio, queste azioni sono collegate, da un lato, al cambiamento di approccio delle Istituzioni UE in materia di imposizione diretta e, dall’altro, alla tendenza relativa al miglioramento dello scambio di informazioni rilevanti ai fini fiscali.

Con riferimento all’approccio delle Istituzioni UE in materia di imposizione diretta, dopo l’adozione delle direttive del 1990 in materia fiscale (ad es. la direttiva sulle società madri e figlie e la direttiva sulle fusioni), le difficoltà di dare ulteriore attuazione all’approccio frammentario seguito allora dalla Commissione europea hanno dato avvio ad un intenso dibattito a livello UE sulla direzione da seguire per le future azioni nel settore dell’imposizione diretta. Considerato che progressi significativi sono stati ostacolati dall’applicazione della regola dell’unanimità al settore dell’imposizione diretta, la Commissione europea, sotto la guida del Commissario per le questioni fiscali Mario Monti, ha adottato un approccio radicalmente nuovo basato sull’integrazione di diversi aspetti relativi alla tassazione in un unico pacchetto fiscale, finalizzato al conseguimento degli obiettivi di crescita, occupazione e prevenzione della concorrenza fiscale dannosa offrendo maggiori possibilità di gestire i diversi interessi degli Stati membri dell’UE. Nel settore della tassazione delle imprese, ciò ha portato all’adozione di un Codice di condotta concernente tutte le misure fiscali prive di un campo d’applicazione generale e in grado di incidere sull’ubicazione delle attività produttive all’interno del territorio dell’UE, basato sui principi dei cc.dd. standstill (ad es. astenendosi dall’introdurre nuove misure dannose) e del rollback (ad es. eliminando le misure fiscali dannose esistenti). Tale misura – ulteriormente rafforzata da un’azione parallela condotta dall’OCSE, che ha adottato una raccomandazione volta a contrastare i paradisi fiscali e i regimi fiscali preferenziali dannosi – è sfociata in una relazione dettagliata elaborata dal gruppo Primarolo che, dopo aver esaminato 282 misure fiscali, ne ha considerate 66 come dannose per la concorrenza fiscale. Questo dimostra come l’attenzione verso i paradisi fiscali si sia sviluppata in primo luogo nel contesto del nuovo approccio globale delle istituzioni dell’UE in materia di imposizione diretta.

La seconda linea di azioni volta a prevenire i paradisi fiscali si è sviluppata attraverso l’adozione di misure di miglioramento dello scambio di informazioni fiscali tra gli Stati membri. Il riferimento è alla direttiva n. 77/799/CEE del 19 dicembre 1977, sostituita nel 2011 dalla direttiva sulla cooperazione amministrativa (direttiva n. 2011/16/UE del 15 febbraio 2011) che intensifica ulteriormente lo scambio automatico di informazioni, migliorando in tal modo la trasparenza fiscale.

Quali sono gli step che hanno preceduto l’elaborazione della lista UE delle giurisdizioni fiscali non cooperative? In particolare, quale è la ratio della black list?

La logica alla base della black list dovrebbe essere individuata nella presa di coscienza da parte degli Stati membri dell’UE e della Commissione europea che un approccio comune di contrasto alle giurisdizioni non cooperative avrebbe avuto un potente effetto dissuasivo e volto a impedire alle imprese di abusare degli squilibri tra i diversi sistemi nazionali e avrebbe, altresì, garantito ai partner internazionali maggiore chiarezza sulle aspettative dell’UE in questo settore e ridotto gli oneri amministrativi superflui per le imprese.

Nelle conclusioni del 25 maggio 2016 il Consiglio ha accordato la creazione di una lista UE di giurisdizioni non cooperative di Paesi terzi, incaricando il gruppo “Codice di condotta” di esaminare ed elencare tali giurisdizioni.

La lista è stata realizzata in base ad un processo di tre fasi. In primo luogo, è stata effettuata una valutazione preliminare di 213 Paesi sulla base di 165 indicatori (comprendenti i legami economici con l’UE, l’attività finanziaria, i fattori di stabilità e i fattori di rischio) sviluppando un quadro di valutazione dei Paesi da approfondire. Come seconda tappa e sulla base del quadro di valutazione, la Commissione europea e il gruppo “Codice di condotta” hanno avviato un dialogo con 92 giurisdizioni per consentire loro di esprimere il proprio punto di vista sulla strategia di buona governance fiscale e di reagire alle preoccupazioni sollevate dalle Istituzioni europee. La terza e ultima fase ha riguardato l’elenco delle giurisdizioni non cooperative, sulla base dei tre criteri stabiliti dal Consiglio alla fine del 2016, ossia (1) trasparenza fiscale, da valutare sulla base dell’effettiva attuazione dello standard comune di comunicazione dell’OCSE, della qualificazione della giurisdizione come sostanzialmente conforme ai fini dello scambio di informazioni su richiesta dell’OCSE e dello scambio effettivo di informazioni – sia automatico che su richiesta – con tutti gli Stati membri dell’UE; (2) un’equa tassazione, da verificare tenendo conto dell’assenza nella giurisdizione di entrambi i regimi fiscali preferenziali da considerare dannosi ai sensi del Codice di condotta in materia di tassazione delle imprese del 1998 e delle misure destinate alle strutture o ad accordi offshore volti ad attrarre utili che non riflettono l’attività economica reale nella giurisdizione; (3) attuazione di standard minimi per contrastare l’erosione della base imponibile e il trasferimento degli utili (Base Erosion and Profit Shifting – BEPS).

Nel contributo fa riferimento all’utilizzo da parte delle Istituzioni UE sia di strumenti giuridici di soft law che di hard law in materia fiscale. Quali sono, a suo parere, le ragioni di questa scelta?

Nelle attività volte a contrastare le misure dannose in materia di concorrenza fiscale, le istituzioni UE si sono generalmente affidate a disposizioni non vincolanti, anche se accompagnate dalla potenziale applicazione di norme rigide e, più specificamente, di quelle relative agli aiuti di Stato. Sebbene non siano giuridicamente vincolanti, le disposizioni di soft law non sono prive di effetti sia per quanto riguarda gli Stati membri UE che i Paesi considerati paradisi fiscali. Per quanto riguarda gli Stati membri, le raccomandazioni rivolte ad essi e contenenti un invito giuridicamente non vincolante a conformarsi ad un determinato comportamento, agiscono, da un lato, come strumento per chiarire l’interpretazione sia delle norme nazionali che delle disposizioni dell’UE e, dall’altro, come criterio per valutare la legittimità dei comportamenti adottati dagli stessi Stati membri.

D’altra parte, le norme di soft law originano un obbligo ‘morale’ per gli Stati membri dell’UE, come stimolo ad agire in una certa direzione o ad astenersi a comportamenti in contrasto con l’interesse generale o con gli obiettivi dell’UE. Le risoluzioni del Consiglio – come quella che ha adottato il Codice di condotta in materia di tassazione delle imprese – e le comunicazioni della Commissione esercitano una funzione di pressione sia tra l’UE e gli Stati membri sia tra gli stessi Stati membri.

L’adozione della black list rappresenta l’ultima tappa di una politica UE di lunga durata volta a stabilire un approccio comune degli Stati membri in questo settore. Al riguardo, nell’articolo mette in evidenza alcuni profili di criticità. In termini più generali, quali sono, a suo parere, gli aspetti sui quali è necessario intervenire per migliorare la cooperazione degli Stati in materia?

Le definizioni adottate nella lista nera sono ancora elastiche, non chiare e lasciano molto spazio a una negoziazione non trasparente tra le giurisdizioni competenti e la Commissione europea. Al riguardo, la previsione di un processo di coordinamento fiscale istituzionalizzato potrebbe incoraggiare la cooperazione tra le istituzioni UE e le giurisdizioni non cooperative migliorando il grado di trasparenza dell’intero processo. Ciò inciderebbe positivamente anche sul coordinamento delle diverse black list adottate dagli Stati membri che attualmente non sono coordinate con la lista nera dell’UE. D’altro canto, la lista nera dell’UE non risolve la questione delle misure in materia di concorrenza fiscale aventi un campo di applicazione generale nell’area UE. Argomenti a sostegno di un’attività di contrasto a tali regimi potrebbero derivare da disposizioni internazionali adottate a livello di Nazioni Unite e, in particolare, nell’articolo 2, paragrafo 1, del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali che obbliga ogni Stato ‘ad adottare misure, sia individualmente sia attraverso l’assistenza e la cooperazione internazionale specialmente nel campo economico e tecnico, con il massimo delle risorse di cui dispone, al fine di assicurare progressivamente con tutti i mezzi appropriati, compresa in particolare l’adozione di misure legislative, la piena attuazione dei diritti riconosciuti all’interno del Patto’.