Non è affatto agevole formulare un’opinione sul comunicato stampa diramato dal giudice delle leggi lo scorso 15 aprile 2021. Con esso la Corte costituzionale ci fa sapere di aver deciso di rinviare di un anno la trattazione delle q. di l.c. sollevate lo scorso 3 giugno 2020 dalla I Sezione della Corte di cassazione con riguardo al cd. ergastolo ostativo. I dubbi di costituzionalità riguardano l’impossibilità di beneficiare della liberazione anticipata quando la persona condannata all’ergastolo sia stata giudicata in ordine ai seguenti reati: a) delitti commessi avvalendosi delle condizioni delle associazioni di stampo mafioso, consistenti nella forza intimidatrice derivante dal vincolo associativo e nello stato di assoggettamento e di omertà che ne consegue; b) delitti commessi al fine di agevolare l’attività delle associazioni di stampo mafioso.

A quanto si legge sul suo sito istituzionale, la Corte costituzionale ha accertato che le norme devolute al vaglio di costituzionalità contrastano con gli artt. 3 e 27 comma III Cost. e con l’art. 3 C.e.d.u., che è norma interposta del giudizio di costituzionalità delle leggi sulla base dell’art. 117 comma 1 Cost.

Allo stesso tempo, però, l’accertato contrasto con la Carta fondamentale non ha propiziato l’immediata declaratoria d’illegittimità costituzionale delle norme impugnate, ma solo il rinvio della decisione fino a maggio 2022, confidando che nel frattempo il legislatore modifichi le norme attuali in maniera tale da superare le ragioni d’illegittimità costituzionale della disciplina vigente.

È evidente che il rinvio deciso dalla Corte costituzionale si espone a valutazioni di segno diverso a seconda della prospettiva da cui si decide di commentare la decisione. A prima vista, parrebbe che sul piano della correttezza delle relazioni istituzionali sia da apprezzare la scelta dei giudici della Consulta di non interferire con la discrezionalità legislativa.

Ai nostri giorni, infatti, è sempre più diffusa l’opinione che sia in corso una sorta di mutazione genetica del sistema penale, nel quale il primato della legislazione è stato sostituito dalla preminenza degli apparati giurisdizionali nella creazione del diritto. Se questo è il contesto, la scelta di affidare al Parlamento, che è organo depositario della sovranità popolare, l’elaborazione di nuovi contenuti del ‘carcere duro’ disciplinato dall’art. 41 bis ord. pen., che lo rendano conforme agli artt. 3 e 27 comma III della Costituzione – oltre che al divieto tortura e trattamenti inumani e degradanti di cui all’art. 3 C.e.d.u. – assume il senso di una inequivoca determinazione attraverso la quale la Consulta prende le distanze da quella tanto discussa tendenza.

Allo stesso tempo, però, il rinvio della pronuncia sull’ergastolo cd. ostativo pare criticabile in una prospettiva eminentemente costituzionalistica, che individua nel giudice delle leggi il supremo custode della Costituzione e dei diritti inviolabili da essa garantiti. Sconcerta leggere nel comunicato stampa sopra menzionato che non è stata dichiarata la illegittimità costituzionale dell’ergastolo cd. ostativo perché l’eventuale accoglimento delle questioni sollevate «rischierebbe di inserirsi in modo inadeguato nell’attuale sistema di contrasto alla criminalità organizzata».

Simili considerazioni di realpolitik sarebbero state deplorevoli perfino se proferite da rappresentanti dell’Esecutivo o del Legislativo, perché esse esprimono una concezione del punire e dei diritti tipica dei sistemi autoritari e non certo delle democrazie.

Tanto più criticabili paiono queste affermazioni se espresse dalla più alta delle istituzioni di garanzia del nostro Paese, vale a dire dal giudice che in un sistema a Costituzione rigida come quello italiano svolge, tra l’altro, il precipuo scopo di preservare i diritti fondamentali dalle prepotenze delle maggioranze politiche.

Nemmeno meritano di essere condivisi i termini del giudizio di bilanciamento implicito alle affermazioni espresse nel comunicato stampa, perché si riferiscono a valori che non sono omogenei tra di loro. I diritti garantiti dagli artt. 3 e 27 comma III Cost. e dall’art. 3 C.e.d.u., infatti, non sono suscettibili di contemperamento con le esigenze di contrasto alla criminalità organizzata, per la semplice ragione che queste ultime non trovano alcuna immediata copertura costituzionale.

Desta perplessità, infine, la scelta di procrastinare l’espunzione dall’ordinamento di una regola che già si riconosce essere in contrasto con la Costituzione, pur sapendo che ciò perpetua per almeno un altro anno molteplici violazioni di diritti fondamentali della persona umana che sono già in atto e cui invece occorrerebbe porre rimedio il prima possibile.

In altre occasioni era stata la stessa Corte costituzionale a sottolineare che «di fronte a un vulnus costituzionale … la Corte è tenuta comunque a porvi rimedio … Né per risalente rilievo di questa Corte (sentenza n. 59 del 1958), può essere ritenuta preclusiva della declaratoria di illegittimità costituzionale delle leggi la carenza di disciplina – reale o apparente – che da essa può derivarne, in ordine a determinati rapporti» (v. in questo senso Corte cost., 7 aprile 2011, n. 113, § 8).

Spiace constatare che simili precedenti siano stati dimenticati in relazione a un istituto che la stessa Corte costituzionale considera in contrasto con la Costituzione e con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e che a molti pare inaccettabile già sul piano politico, perché in una democrazia avanzata come la nostra la salvaguardia dei diritti fondamentali non dovrebbe mai essere influenzata da qualsivoglia finalità di politica criminale.

Rimane incerto quale sarà l’atteggiamento della magistratura di sorveglianza in questo anno, o poco più, che ci separa dall’udienza del maggio 2022. Non è scontato che resti senza effetto l’affermazione della Corte costituzionale circa la certa violazione degli artt.  3 e 27 comma III Cost. e dell’art. 3 C.e.d.u. in cui si risolve il divieto di accesso alla liberazione condizionale correlata all’ergastolo cd. ostativo.

La tutela multilivello dei diritti fondamentali della persona umana esige il pieno coinvolgimento di tutti i giudici nazionali nell’opera di costruzione di un sistema di tutele efficace ed efficiente. Spetta in prima battuta ai giudici, infatti, rinvenire nelle pieghe di ciascun ordinamento le soluzioni esegetiche che maggiormente paiono adatte ad assicurare in termini di effettività i diritti riconosciuti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dai suoi protocolli.

Nel caso dell’ergastolo cd. ostativo, la sua contrarietà al divieto di tortura e trattamenti inumani e degradanti affermata dalla Corte di Strasburgo nel caso Viola c. Italia potrebbe legittimare interpretazioni “creative” della giurisprudenza, sul genere di quelle già sperimentate nel sistema italiano ad altro proposito (ad esempio per disporre l’immediata liberazione di persone condannate nel nostro Paese senza l’osservanza delle regole del fair trial e che avevano vittoriosamente promosso un giudizio dinanzi alla Corte europea dei diritti umani denunciando la violazione dell’art. 6 C.e.d.u.).

Del resto, una simile eventualità non deve destare scandalo. Parafrasando la celebre frase di Mario Draghi circa la necessità di distinguere fra ‘debito buono’ e ‘debito cattivo’, pare plausibile sostenere che anche con riguardo alla tanto dibattuta (e stigmatizzata) ‘interpretazione creativa’ del giudice penale, occorre distinguere fra ‘interpretazione creativa buona’ e ‘interpretazione creativa cattiva’.

Ed è sempre “buona” l’interpretazione creativa della giurisprudenza volta ad estendere l’ambito applicativo delle regole che ampliano gli spazi di libertà, perché la riserva di legge imposta dall’art. 13 Cost. a tutela della libertà personale esclude che i poteri del giudice penale espansivi di questo diritto fondamentale possano comporre un numerus clausus.

In ambito penale il coinvolgimento del giudice si atteggia esclusivamente quale presidio di libertà costituzionalmente necessitato. Ciò significa che la giurisdizione ordinaria, che nel caso in esame è la magistratura di sorveglianza, potrebbe supplire al self-restraint della Corte costituzionale e individuare, attraverso la combinazione delle regole interne con quelle elaborate dalla Corte di Strasburgo, la via esegetica per concedere la liberazione condizionale anche ai condannati all’ergastolo cd. ostativo in relazione ai quali, sulla scorta delle considerazioni svolte in sede europea, concedere tale beneficio paia conforme a Costituzione e alla Convenzione europea dei diritti umani.